Obecně platí, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání, aniž by bylo provedeno nové zadávací řízení. Proto pokud vyvstane potřeba změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, je nutno posoudit, zda jde o změnu podstatnou či nepodstatnou a zda právní předpisy tuto změnu umožňují, nebo je nutno realizovat nové zadávací řízení.
Tento článek vám vysvětlí, jaké změny závazků jsou povoleny a jaké podmínky je nutné splnit.
Kdy je změna závazku považována za podstatnou?
Podstatná změna závazku ve veřejné zakázce je taková změna, která má zásadní vliv na podmínky, za jakých byla zakázka původně uzavřena. Podstatná změna znamená takovou změnu, která
- Umožňuje účast jiných dodavatelů: Změna by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by ovlivnila výběr původně vybraného dodavatele, pokud by tato změna byla od počátku uvedena v zadávací dokumentaci.
- Vyvolává změnu ekonomické rovnováhy: Změna vede k ekonomickým výhodám pro vybraného dodavatele zakázky, což by změnilo rovnováhu mezi dodavatelem a zadavatelem.
- Znamená významné rozšíření rozsahu plnění zakázky: Změna by významně rozšířila rozsah plnění natolik, že již neodpovídá původním podmínkám nebo účelu zakázky.
V případě, že zamýšlená změna závazku nenaplňuje uvedené znaky tzv. podstatné změny závazku, lze tuto změnu realizovat.
Pokud zamýšlená změna naplňuje definici podstatné změny závazku a zároveň po pečlivém posouzení podmínek změna splňuje podmínky nepodstatných změn dle § 222 odst. 4 až 7 a 10 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) jak budou dále popsány, lze změnu realizovat při kumulativním splnění podmínek některé změny dle § 222 odst. 4 až 7 a 10 ZZVZ, neboť se jedná o změnu zákonem ZZVZ přípustnou, ačkoliv optikou odst. 3 jde o změnu podstatnou.
Pokud však nelze aplikovat změny dle § 222 odst. 4 až 7 a 10 ZZVZ a zároveň změna splňuje kterýkoliv nebo vícero z výše uvedených parametrů podstatné změny, bude zřejmě nutno provést nové zadávací řízení.
Nepodstatnou změnou je především změna, která smlouvu na veřejnou zakázku v jejích podstatných náležitostech nemění a jejíž ovlivnění hospodářské soutěže je pouze minimální. Nepodstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku jsou přípustné za splnění zákonných podmínek uvedených v ZZVZ.
Které změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku jsou povoleny bez nutnosti realizace nového zadávacího řízení?
Zákon o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ) uvádí několik změn závazků, které jsou při dodržení všech zákonných znaků přípustné i přes naplnění některého znaku podstatné změny a které nové zadávací řízení nevyžadují. Tyto dále popsané přípustné změny mají povahu zvláštních ustanovení, a jak bylo výše naznačeno, mají přednost před posouzením parametrů podstatné změny závazku, která obecně dovolena není.
Je nutno upozornit, že i v případě nepodstatné přípustné změny je třeba dodržet veškeré zákonné podmínky kumulativně a zadavatel by měl být připraven kdykoliv jejich dodržení prokázat.
Pro lepší pochopení dále uvedených podmínek je vhodné uvést, že kde je použit pojem „hodnota změny“ nebo „cenový nárůst“, rozumí se těmito pojmy cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku (upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, jsou-li taková ustanovení ve smlouvě uvedena – například valorizační doložka).
Fakticky nepodstatné změny závazku (nenaplnění generální klauzule dle §222 odst. 3 ZZVZ)
Jde o změny, které nenaplňují skutkovou podstatu tzv. podstatné změny (jejíž parametry jsou uvedeny výše). Pokud by byl splněn jeden či více parametrů podstatné změny závazku, změnu nelze provést. Pokud není naplněna žádná z těchto skutkových podstat, jde o nepodstatnou změnu závazku a tuto změnu lze (za předpokladu dodržení veškerých zásad dle ZZVZ) provést.
De minimis (§222 odst. 4 ZZVZ)
Tzv. změny de minimis jsou malé změny, jejichž hodnota nepřesahuje určitou část původní ceny zakázky. Tyto změny mají následující podmínky:
- Hodnota změny: Hodnota změny je nižší než finanční limit pro nadlimitní zakázku – pro rok 2025 tj. 3.494.000,- Kč u dodávek a služeb pro veřejného zadavatele na státní úrovni (resp. 5.401.000,- u dodávek a služeb pro veřejného zadavatele na nižší úrovni) a částka 135.348.000,- Kč pro stavební práce – a zároveň 10% původní ceny uvedené ve smlouvě u veřejných zakázek na dodávky, veřejných zakázek na služby nebo u koncesí (resp. 15 % u veřejných zakázek na stavební práce).
- Povaha zakázky: Změna nesmí změnit povahu zakázky. Povahu zakázky lze chápat jako věcnou charakteristiku plnění zakázky, která koresponduje s potřebou zadavatele, a její změna znamená překročení této potřeby zadavatele.
Například u zakázek na stavební práce je možné provést změny oproti původnímu projektu za podmínky, že je dodržen původní druh a účel stavby a je splněna podmínka hodnoty změny dle ZZVZ.
Nezbytné dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky (§222 odst. 5 ZZVZ)
Dojde-li během realizace zakázky k nutnosti provést dodatečné plnění, které není součástí původní smlouvy na veřejnou zakázku, může být toto dodatečné plnění povoleno bez ohledu na to, zda zadavatel mohl nebo nemohl toto dodatečné plnění předvídat, pokud jsou splněny všechny následující podmínky:
- Nezbytnost plnění: Dodatečné plnění je nezbytné pro dosažení účelu původní zakázky.
- Dodatečné plnění: Dodatečné plnění nebylo zahrnuto v původním závazku.
- Nemožnost změny dodavatele: Změna dodavatele by byla technicky nebo ekonomicky nemožná, znamenala by zvýšení nákladů na realizaci zakázky nebo by způsobila výrazné obtíže v dokončení zakázky.
Nezbytným dodatečným plněním může být například rozšíření předmětu zakázky o kotvení stavby do větší hloubky pomocí pilotů z důvodu nestabilního podloží zjištěného až při hloubení základů stavby. Takové plnění nebylo uvedeno v původním závazku a zároveň bez provedení pilotů není možné dosáhnout účelu původní zakázky – provést stavbu.
Nepředvídatelné okolnosti (§ 222 odst. 6 ZZVZ)
Jde o změnu závazku, jejíž potřeba vyvstala v důsledku okolností, které zadavatel nemohl s náležitou péčí předvídat, a zároveň tato změna nemění celkovou povahu zakázky. Tuto změnu je možné provést za splnění následujících podmínek:
- Nepředvídatelnost změny: Změnu vyvolaly okolnosti, které zadavatel nemohl s náležitou péčí předvídat, přičemž náležitá péče zohledňuje i odbornou úroveň zadavatele. Ve světle uvedeného lze za nepředvídatelnou změnu považovat například zjištění chyby v projektové dokumentaci za předpokladu, že byla svěřena mimo odbornost zadavatele osobě s odpovídajícími znalostmi, a dále za předpokladu, že chyba byla zjištěna po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku (v případě, že byla zjištěna dříve, měla být opravena v rámci zadávacích podmínek).
- Povaha zakázky: Změna nesmí změnit povahu zakázky (kterou lze chápat jako věcnou charakteristiku plnění zakázky, která koresponduje s potřebou zadavatele a jejíž změna znamená překročení této potřeby zadavatele). Příkladem je již zmíněná změna stavby oproti projektu, pokud je dodržen původní druh a účel stavby.
Přípustnou změnou dle § 222 odst. 6 ZZVZ může být i změna termínu realizace zakázky z důvodu náhlého výpadku dodávek materiálu či částí předmětu plnění, přičemž tento výpadek nebylo možné předvídat ani v době zahájení zadávacího řízení ani v době výběru dodavatele. Naopak nepřípustnou změnou termínu realizace zakázky by bylo prodloužení termínu z důvodu výpadku dodávek materiálu či částí předmětu zakázky, přičemž tento výpadek byl znám již v době výběru dodavatele zakázky (a zadavatel jej tak měl zohlednit již v zadávací dokumentaci).
Společná podmínka pro změny dle § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ (§ 222 odst. 8 a 9 ZZVZ)
Pro nezbytné změny dle § 222 odst. 5 ZZVZ a pro nepředvídatelné změny dle § 222 odst. 6 ZZVZ stanoví odst. 9 řešeného ustanovení ZZVZ společnou podmínku týkající se hodnoty takových změn. Konkrétně uvádí, že cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 nebo 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku. Pokud bude provedeno více změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, je rozhodný součet cenových nárůstů všech změn podle odstavců 5 a 6. Stručně řečeno to znamená, že pro všechny změny podle odst. 5 a 6 je stanoven společný limit 30% cenového nárůstu.
Změny podle odst. 5 a 6 je zadavatel povinen nejpozději do 30 dnů od změny závazku oznámit uveřejněním dle § 212 ZZVZ.
Změna soupisu položek stavebních prací (§ 222 odst. 7 ZZVZ)
Tento typ změny se týká pouze zakázky na stavební práce a povoluje změny v soupisu položek, pokud:
- Nové položky jsou kvalitativně stejné nebo lepší než nahrazované položky.
- Cena nových položek je stejná nebo nižší než cena položek, které byly nahrazeny.
- Nové položky jsou srovnatelné k nahrazovaným položkám.
Změna, resp. nahrazení dodavatele (§ 222 odst. 10 ZZVZ)
Obecně je změna dodavatele považována za podstatnou změnu závazku. Existují však výjimky, kdy je změna dodavatele možná. Jde o následující:
- Právní nástupnictví dodavatele: V případě právního nástupnictví původně vybraného dodavatele.
- Vyhrazená změna: Změna dodavatele je vyhrazena zadavatelem a specifikována v zadávací dokumentaci.
Příkladem přípustné vyhrazené změny dodavatele je situace, kdy je v rámcové smlouvě k realizaci veřejné zakázky vyhrazena změna dodavatele pro specifické krizové situace za účelem kontinuity plnění vzhledem k podstatě veřejné zakázky (např. jde o služby veřejnosti).
Nepodstatné změny závazku vyhrazené zadavatelem v zadávací dokumentaci (§100 ZZVZ)
Takovou změnu (i) si zadavatel vyhradil v zadávací dokumentaci, (ii) týká se ceny, rozsahu plnění nebo jiných obchodních či technických podmínek a (iii) nemění celkovou povahu zakázky.
Změny v jednacím řízení bez uveřejnění
Jisté změny je zadavatel oprávněn provést v jednacím řízení bez uveřejnění (JŘB) za podmínek § 63 a následující ZZVZ. JŘB je nejméně transparentním typem zadávacího řízení, proto by ho mělo být využíváno pouze v ojedinělých případech za splnění zákonných podmínek, tedy v situaci, kdy nebyly podstatně změněny zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému, užšímu nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, v němž nebyla podána žádná nabídka nebo pouze neuspokojivá nabídka nebo v němž účastníci nesplnili podmínky účasti. Dalším důvodem použití JŘB může být plnění, které je schopen dodat pouze určitý dodavatel, protože jde o umělecké dílo, ochranu výhradních práv a práv duševního vlastnictví nebo z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž (neexistuje přiměřená alternativa požadovaného plnění).
Přípustnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na úseku JŘB jsou následující dvě situace:
- Dodatečné dodávky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění (§ 64 písm. b) ZZVZ), které nenahrazují předchozí dodávky, a změna dodavatele by nebyla technicky slučitelná a činila by obtíže, nebo
- Zadání nových služeb nebo stavebních prací v jednacím řízení bez uveřejnění (§ 66 ZZVZ), kdy zadavatel může použít jednací řízení bez uveřejnění pro nové služby nebo stavební práce, pokud odpovídají původní zakázce a jsou zadány stejnému dodavateli. Podmínkou je, že možnost tohoto postupu byla uvedena v původní zadávací dokumentaci, hodnota nových plnění byla zahrnuta do předpokládané hodnoty původní zakázky a řízení bude zahájeno do 3 let od uzavření původní smlouvy. Cena nových plnění nesmí přesáhnout o více než 30 % jejich předpokládanou hodnotu ani 30 % ceny původní zakázky.
Jaké kroky podniknout při změnách závazků ze smluv na veřejnou zakázku?
Pokud plánujete změnu závazku v rámci veřejné zakázky, je důležité provést několik klíčových kroků:
- Zkontrolujte, zda jsou splněny podmínky pro některou ze zákonem povolených změn závazku: Pokud jde o výše popsané a zákonem povolené změny závazku, ujistěte se, že jsou splněny veškeré podmínky pro jednotlivé povolené změny dle ZZVZ.
- Posuďte, zda se jedná o podstatnou změnu: Pokud není možné aplikovat zákonem předvídané změny závazku, ujistěte se, že změna nesplňuje žádný z parametrů tzv. podstatné změny závazku, a tedy že není nutno provést nové zadávací řízení.
- Konzultujte s odborníkem: Pokud máte pochybnosti o aplikaci zákonem povolených změn závazků nebo o splnění veškerých podmínek těchto změn, K2 Legal vám pomůže posoudit a pochopit dostupné možnosti.
Příklady dovolených a nedovolených změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku
Pro lepší pochopení, jak mohou být změny závazků aplikovány v praxi, uvádíme několik příkladů dovolených i nedovolených změn:
Příklad 1: Nezbytné dodatečné stavební práce: Představte si, že během výstavby silnice dojde k neplánovaným změnám vyvolaným například změnou zákonných požadavků na dopravní značení. Pokud tyto změny neovlivní celkovou povahu zakázky, neumožňují změnu vybraného dodavatele a jsou nezbytné pro její dokončení, mohou být povoleny.
Příklad 2: De minimis: Původní zakázka na dodávku počítačového vybavení zahrnovala 100 kusů konkrétního modelu. Po vzájemné dohodě zadavatele i dodavatele bylo dodáno o 8 % více kusů stejného modelu počítačového vybavení, tzn. došlo k navýšení hodnoty zakázky o 8% aniž by došlo ke změně povahy zakázky. Změna nepřesáhla stanovený limit, taková změna může být povolena.
Příklad 3: Podstatná změna: Zadavatel veřejné zakázky na stavební práce požadoval po vybraném dodavateli bankovní záruku pokrývající celou dobu realizace díla (min. 3 roky). Vybraný dodavatel však předložil bankovní záruku uzavřenou na dobu 1 roku a zadavatel se s takovou bankovní zárukou spokojil. Jde o podstatnou změnu závazku, která není zákonem dovolena. Pokud by zadavatel uvedl požadavek bankovní záruky pouze na 1 rok již v zadávacích podmínkách, je možné, že by se zadávacího řízení zúčastnilo více dodavatelů.
Závěr
Změna závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku je složitý proces, který vyžaduje důkladné posouzení všech okolností. Pokud máte jakékoliv pochybnosti o správnosti posouzení a provedení změny v rámci vaší zakázky, neváhejte se obrátit na naši advokátní kancelář K2 Legal. Naši odborníci vám rádi poskytnou poradenství a pomohou vám zajistit, že všechny změny budou provedeny v souladu s právními předpisy.
Pokud máte zájem o další informace nebo potřebujete právní pomoc v oblasti veřejných zakázek, kontaktujte nás a rádi vám pomůžeme.
—
Mohlo by vás také zajímat: